Clèmerson Merlin Clève
Doutor em Direito Público, professor titular de Direito Constitucional da UFPR e do UniBrasil, professor visitante na Universidad Pablo de Olavide (Espanha), advogado e consultor.
Ana Carolina de Camargo Clève
Mestre em Ciência Política, presidente do IPRADE, professora de Direito Constitucional e Eleitoral do UniBrasil Centro Universitário.
A Constituição Federal e a fidelidade partidária
No regime constitucional brasileiro o partido político assume destacada posição. É que, dentre nós, pode postular candidatura a cargo eletivo apenas quem é – como condição típica de elegibilidade – filiado a algum partido (art. 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal). Diante da imprescindibilidade da filiação a partido para o exercício da capacidade eleitoral passiva, o estudo do Instituto da Fidelidade Partidária emerge com superlativa importância.
A fidelidade partidária, expressando o vínculo fiduciário entre o detentor do mandato eletivo e seu respectivo partido político, ostenta caráter dúplice. Reportando-se à dimensão exigente de lealdade ao estatuto, a programas e diretrizes legitimamente estabelecidas pelo partido (tal como disciplinado no art. 17, § 1, da Constituição Federal), a quebra da fidelidade autoriza, no caso de descumprimento pelo mandatário, aplicação de sanção decidida pela própria agremiação política. Uma segunda dimensão supõe o compromisso de permanência no partido daquele que tenha sido eleito por ele, significando isso que, à luz da jurisprudência do STF, inocorrente justa causa, a troca de partido implica perda do mandato. Essa dimensão da fidelidade partidária não se confunde com aquela, sobretudo porque as consequências de uma e outra são distintas. O presente estudo cuida apenas da segunda dimensão da fidelidade partidária.
A Constituição Federal de 1988, ao contrário da Constituição anterior (Emenda Constitucional 1/69), não disciplina expressamente a possibilidade da perda do mandato em função de infidelidade partidária (Rovani e Pereira, 1996, 35-39; Bispo Sobrinho, 1996, 60; Reis, 1996, 185; Andrada, 1997, 39; Jardim, 1994, 95). De acordo com a disciplina constitucional dos partidos políticos, conforme previsão do art. 17, a estes é garantida a autonomia para a definição de seu desenho interno, disciplinando sua organização e funcionamento. Disso decorre a possibilidade de os partidos apresentarem suas próprias disposições normativas, cuidando de sua estrutura e funcionamento. Aquilo que está implícito nessa liberdade é a autonomia para a formação de uma ordem interna democrática (Silva, 2011, 407). Porém, se por um lado é garantida a referida liberdade para a organização dos partidos, não há previsão constitucional expressa para a perda do mandato por infidelidade partidária. Haverá perda do mandato, entretanto, na circunstância de cancelamento da filiação partidária ou troca de partido pelo mandatário, inocorrente hipótese de justa causa.
Manifesta-se, aqui, o segundo tipo de fidelidade partidária, insuscetível de autorizar sanção, constituindo, portanto, a perda do mandato decretada pela Justiça Eleitoral, nos termos do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, simples consequência do nosso modelo de democracia representativa fortemente marcado pelo monopólio partidário das candidaturas aos cargos eletivos. A Constituição não trata, expressamente, reitere-se, deste segundo tipo de fidelidade. Cuidaria, entretanto, implicitamente nos termos da orientação jurisprudencial a propósito da matéria.
Assim, nos termos da Constituição de 1988, como, aliás, das anteriores, a democracia brasileira, ao lado das técnicas de participação direta da cidadania, erige-se a partir do conceito de mandato representativo. Ora, como preleciona José Afonso da Silva (2011, 138-139):
mandato se diz político-representativo porque constitui uma situação jurídico-política com base na qual alguém, designado por via eleitoral, desempenha uma função política na democracia representativa. É denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. O primeiro é um contrato pelo qual o outorgante confere ao outorgado poderes para representá-lo em algum negócio jurídico, praticando atos em seu nome, nos termos do respectivo instrumento (procuração); nele o mandatário fica vinculado ao mandante, tendo que prestar contas a este, e será responsável pelos excessos que cometer no seu exercício, podendo ser revogado quando o mandante assim o desejar. O mandato imperativo vigorou antes da Revolução Francesa, de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores, cujas instruções teria que seguir nas assembléias parlamentares; se aí surgisse fato novo, para o qual não dispusesse de instrução, ficaria obrigado a obtê-la dos eleitores antes de agir; estes poderiam cassar-lhe a representação. Aí o princípio da revogabilidade do mandato imperativo. O mandato representativo é criação do Estado liberal burguês, ainda como um dos meios de manter distintos Estado e sociedade […]. Segundo a teoria da representação política, que se concretiza no mandato, o representante não fica vinculado aos representados, por não se tratar de uma relação contratual; é geral, livre, irrevogável em princípio, e não comporta ratificação dos atos do mandatário.
No Brasil, portanto, é possível afirmar que o exercício do mandato decorre dos poderes conferidos pela Constituição, capazes de garantir a autonomia do mandatário que vai se sujeitar aos ditames de sua consciência, ao programa partidário e às diretrizes legítimas estabelecidas pelo partido por meio do órgão competente. O mandato, portanto, compondo espécie de condomínio, é, a um tempo, do partido e do parlamentar, ou melhor, é do parlamentar em função do partido, sendo certo que o representante eleito, observado o estatuto e programa partidários, assim como às diretrizes legitimamente adotadas pela agremiação, mantendo lealdade, o exerce com ampla margem de liberdade.
É a opção pelo mandato representativo que atrela o exercício da representação com as “exigências deliberativas” do Estado Democrático Constitucional. Não haveria espaço para deliberação democrática na vigência do mandato imperativo, todavia, (e esse é um risco), a forte configuração do regime de fidelidade partidária pode empurrar a prática representativa para o campo próximo do mandato imperativo. Para Eneida Desiree Salgado (2010, 71),
Essa concepção de Parlamento como órgão de deliberação não se coaduna com um mandato vinculado, em que os representantes políticos recebem instruções, de seu eleitorado ou do seu partido, e manifestam-se estritamente no sentido predeterminado, sendo impossibilitados de refletir sobre os outros argumentos apresentados.
Assim, no tocante à fidelidade partidária, há uma tensão que envolve (i) a natureza do mandato (princípio da democracia representativa), (ii) a liberdade de consciência (direito fundamental) e, finalmente, (iii) o princípio da fidelidade partidária, considerada esta enquanto lealdade ao partido. Cumpre encontrar solução prestante de deferência simultânea aos termos em tensão. Deve o intérprete, portanto, manejando técnica adequada (concordância prática ou ponderação), harmonizar ou resolver o quadro de tensão. Por isso, a fidelidade partidária não pode ser aplicada de qualquer modo, significando a vulneração dos demais termos da equação referidos. A violação da primeira dimensão, observado o devido processo legal, autoriza a aplicação de sanção, inclusive a expulsão se prevista nas disposições normativas internas do partido. Substância, portanto, hipótese de infidelidade-sanção. No segundo caso – foco desta análise – não haveria propriamente emergência de sanção, como pretende a orientação jurisprudencial do STF e do TSE, mas antes a perda do mandato por exigência do sistema.
Manifestações do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal proporcionaram o plano de fundo desse entendimento no tema da fidelidade partidária. Cabe, então, delinear a evolução dessas posições e como a questão se apresenta atualmente.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal: notícia de um giro jurisprudencial
Promulgada a vigente Lei Fundamental, de início, o STF, julgando o mandado de segurança nº 20.927, em 1989, relatado pelo Ministro Moreira Alves, posicionou-se no sentido de que a fidelidade partidária não autorizava a perda do mandato do parlamentar que mudasse do partido político pelo qual se elegeu. Essa orientação permaneceu por quase 20 anos.
Em 27 de março de 2007, o TSE, inaugurando nova orientação, concluiu que o mandato pertence ao partido político e não ao parlamentar. Assim, em relação a Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores, a migração partidária poderia implicar a perda do mandato. O entendimento foi exarado na resposta à Consulta nº 1.3985. O pronunciamento causou alarde por sua inovação, substanciando verdadeira mutação constitucional, originando a Resolução nº 22.526, de 27 de março de 2007. Para o relator, Ministro Cezar Asfor Rocha,
não há nenhuma dúvida, quer no plano jurídico, quer no plano prático, que o vínculo de um candidato ao Partido pelo qual se registra e disputa uma eleição é o mais forte, se não o único, elemento de uma identidade política, podendo ser afirmado que o candidato não existe fora do Partido Político e nenhuma candidatura é possível fora da bandeira partidária. Por conseguinte, parece-me equivocada e mesmo injurídica a suposição de que o mandato político eletivo pertence ao sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor (Brasil, 2015b, 76-77).
Dessa forma, continua o Ministro,
No sistema majoritário a “regra da fidelidade partidária” não consiste em medida necessária à preservação da vontade do eleitor, como ocorre no sistema proporcional, e, portanto, não se trata de corolário natural do princípio da soberania popular (arts. 1º, parágrafo único, e 14, caput, da Constituição) (Brasil, 2015b, 24).
Daí que o desenho constitucional de fortalecimento dos partidos políticos não se sobrepõe à vontade do eleitor, que, no sistema majoritário, vota na pessoa do candidato, conforme o art. 77, § 2º, da Constituição. Afinal, para o Ministro Barroso, “não parece certo afirmar que o constituinte de 1988 haja instituído uma ‘democracia de partidos’. Com efeito, o art. 1º, parágrafo único da Constituição é inequívoco ao estabelecer a soberania popular como fonte última de legitimação de todos os poderes públicos”.
Portanto, a Resolução nº 22.610, em seus artigos 10 e 13, ao igualar os dois sistemas eleitorais – o proporcional e o majoritário – violou, para o STF, o núcleo do princípio democrático de que faz parte a soberania popular porque desvirtua a vontade concretizada nos pleitos. Esse novíssimo entendimento foi exarado no julgamento de 27 de maio de 2015, com acórdão publicado em agosto do mesmo ano, e modificou, como se viu, a posição estabelecida pelo TSE em 2007.
A fidelidade partidária e a nova Lei da Minirreforma eleitoral
Entretanto, a publicação da Lei nº 13.165, em 29 de setembro de 2015, pode trazer à tona nova interpretação à recente posição da Suprema Corte. Conhecida como Lei da Minirreforma Eleitoral, ela alterou diversos dispositivos da legislação eleitoral, incluindo a Lei dos Partidos Políticos (9.096/95). Sobre o tema da fidelidade partidária, a inclusão do artigo 22-A, além de inaugurar nova hipótese de justa causa (inc. III), suprimiu duas hipóteses de justificação, previstas na Resolução/TSE 22.610, para fins de não decretação de perda do mandato pela Justiça Eleitoral em razão da transmigração partidária.
Consoante afirmado, enquanto não sobrevinha lei disciplinando o tema, o Tribunal Superior Eleitoral, em observância ao que havia sido decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança nº 26.602, 26.603 e 26.604, expediu a Resolução nº 22.610 com a finalidade de regulamentar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificação de desfiliação partidária. Nessa Resolução, constavam como justa causa, aptas a legitimar a saída do mandatário do partido pelo qual se elegeu, as seguintes hipóteses: (i) incorporação ou fusão de partido; (ii) criação de novo partido; (iii) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; e (iv) grave discriminação pessoal.
Com o advento da nova lei, duas hipóteses acima citadas não mais subsistem como causas justificadoras da desfiliação partidária. São elas: a incorporação ou fusão de partido e a criação de novo partido. Contudo, houve o acréscimo de uma hipótese de justa causa pela que, de certo modo, flexibilizou a transmigração partidária. Tal hipótese, prevista no art. 22-A, inc. III, da Lei nº 9.096/95, consiste na chamada “janela”12.
Consoante estabelece o mencionado dispositivo, considera-se como justa causa para a desfiliação partidária a mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandado vigente. Ou seja, a partir de então, durante os 30 (trinta dias) que antecedem o prazo limite de filiação para que seja possível lançar candidatura, o mandatário que se encontra no fim do mandato em curso – esta é uma das condições – poderá migrar, livremente, de partido sem risco de perder o mandato. Ao que parece, ainda que o instituto da fidelidade partidária tenha reafirmado sua relevância para o sistema jurídico, porquanto o Congresso Nacional editou lei disciplinando a temática, é possível afirmar que o Legislador optou por estabelecer mecanismo – a exemplo da “janela” – autorizando mais maleabilidade à transmigração partidária. Contudo, vale repisar, a flexibilidade permitida não afasta, em razão dos requisitos a serem preenchidos para fruição dessa prerrogativa, a regra da fidelidade ao partido que elegeu determinado parlamentar. Cumpre verificar, agora, o que dirá o Supremo Tribunal Federal, quando e se provocado, a propósito da compatibilidade da “janela” criada pela nova lei com as exigências constitucionais da democracia representativa, particularmente na situação dos mandatos eletivos conquistados pelo sistema proporcional.
Referências
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