ARENA ENFOQUE – ABUSO DE PODER NAS ELEIÇÕES EM TEMPOS DE PANDEMIA
Ministro Carlos Mário Velloso Filho | Marcelo Ribeiro | Carlos Enrique Caputo Bastos
O Ex-Ministro Marcelo Ribeiro iniciou o painel comentando que o abuso de poder possui duas modalidades previstas na Constituição de 1988, quais sejam, o abuso de poder político e o abuso de poder econômico, e que, com isso, haveria discussão acerca da (in)existência do abuso de poder religioso e se entidades religiosas podem ser considerados como autoridades. Isso se deu uma vez que a Constituição demonstrou possuir grande respeito às religiões, trazendo em seu art. 5º a proteção ao culto, a ser protegido mesmo em estabelecimentos prisionais. E isso foi repetido nas leis eleitorais, especialmente na Lei nº 9.504, ao vedar as entidades religiosas de fazer doações e divulgação de campanhas em templos.
No Tribunal Superior Eleitoral, ao se julgar a configuração de abuso de poder religioso, apontou que, segundo o voto do Min. Fachin, poderia ser considerado autoridade uma figura religiosa, como um padre ou pastor. Para o Ministro Alexandre de Moraes, contudo, seria inexistente a espécie de abuso de poder religioso, porque a própria Lei Complementar nunca a previu.
A propósito do tema, trouxe a experiência de outros países. Nos Estados Unidos, destacou, por exemplo, que a igreja pode se envolver politicamente nas campanhas, havendo somente o ônus de, se o fizer, perder a sua isenção fiscal. Em alguns países, ainda, haveria inelegibilidade caso constatado o engajamento religioso. A partir dessas experiências, sugere que, se houver um abuso na utilização desses instrumentos, não é necessário que se crie a figura do abuso do poder religioso, pois a criação da figura ensejaria um ativismo judicial indesejado.
Em sua exposição, Carlos Henrique Caputo Bastos apontou de início que a caracterização do abuso se dá com o uso excessivo dos poderes, de modo que ainda em meados de 2008 se discutia a própria simbiose entre o abuso de poder político e abuso de poder econômico.
Na sequência, ao tratar da mudança do critério de proporcionalidade para o critério de gravidade, que seria usado como critério de decisão, destacou que isso deveria passar pelo critério da proporcionalidade a fim de analisar se a igualdade entre os candidatos foi maculada.
Por fim, expôs que a Emenda Constitucional 107/2020 autoriza gastos de publicidade e que isso pode gerar riscos diante da sua utilização indevida. Isso porque, com esse assistencialismo, deve se atentar para que os agentes da administração não obtenham benefícios pessoais na distribuição de cestas básicas e demais produtos essenciais, visando vantagens no pleito eleitoral. Assim, sustentou a necessidade de a Administração Pública atender à a população em estado de necessidade sem com isso obter vantagem política sobre essa situação, o que poderia ocorrer, por exemplo, na hipótese de distribuição de máscaras com cores próprias à candidatura.
O Ministro Carlos Mário Velloso Filho iniciou sua fala se referindo ao art. 14, §9 Constituição, que determina ao legislador, o estabelecimento, por lei complementar, de hipóteses de inelegibilidades a fim de proteger a legitimidade e normalidade das eleições em face do abuso de poder. Expôs que, nesse contexto, adveio o art. 19 da LC 64/90, que estabeleceu um sistema de investigação judicial de atos abusivos que visem interferir na manifestação da vontade do eleitorado e, em seu parágrafo único, afirma expressamente que o objetivo desse sistema de investigação judicial-eleitoral é proteger a normalidade e legitimidade do pleito eleitoral, sendo que o enquadramento da conduta como abuso de poder pode influenciar e repercutir na normalidade e legitimidade do pleito.
Para o Ministro, tanto a Constituição quanto a legislação complementar se valem de conceitos abertos e fluidos sobre a normalidade e legitimidade do pleito, os quais conferem a vantagem de conceder ao intérprete uma liberdade maior para analisar os casos concretos tendo por base o princípio da razoabilidade, podendo fazer um controle efetivo do abuso de poder no processo eleitoral e, por outro lado, a desvantagem de que, à medida que as buscas por significados desses conceitos é dificultosa, geram-se decisões subjetivas.
Na sequência, apontou que a jurisprudência do TSE inicialmente entendia que a normalidade e legitimidade da eleição estariam comprometidas quando a conduta abusiva tivesse um potencial de alterar o resultado das eleições, mas que a Lei da Ficha Limpa inseriu no art. 22 da LC nº 64/90 o inciso 16, que contrariou o entendimento até então vigente, ao afirmar que à configuração de ato como abusivo não será considerada a potencialidade, mas apenas a gravidade das circunstâncias, passando aquela a ser apenas um dos elementos a serem analisados, pois se o ato altera os resultados das eleições ele, consequentemente, tem gravidade para alterar o pleito eleitoral, não precisando ter ciência do candidato para que a eleição seja anulada, seu diploma cassado e novas eleições realizadas.
Encerrou sua exposição afirmando que a questão principal da análise da afetação da normalidade da eleição se deslocou do resultado das eleições para as circunstâncias da conduta, com base no princípio da razoabilidade, de modo que, não havendo potencialidade, o resultado é usualmente tomado por uma apertada maioria de 4 votos a 3 nas decisões do TSE.
Questionado, Marcelo Ribeiro relatou que em 1989 não havia punição nenhuma a abusos, pois a pena era a inelegibilidade 3 anos contado a partida eleição com o devido trânsito em julgado, e para que o mandato fosse cassado era necessário haver uma sentença proferida antes da data das eleições, o que era virtualmente impossível. Mas essa posição mudou radicalmente com o advento do artigo 41-A, tendo havido uma migração, segundo ele, “da impunidade ao punitivismo”. Assim, o que se faz necessário atualmente é que a Justiça Eleitoral tenha cautela e respeite a vontade do eleitor.
À pergunta recebida, na temática dos abusos, Carlos Enrique Caputo Bastos explicou que é necessária a atuação de forças públicas e privadas, principalmente do Ministério Público e dos partidos políticos, para que haja atenção às ações que venham a desequilibrar o pleito eleitoral.
No último questionamento, o Ministro Carlos Mário Velloso Filho afirmou que nestas eleições as denúncias de abuso devem ocorrer de uma forma mais intensa. Isso porque, nos termos dos artigos 73 a 78 da Lei Eleitoral, é fundamental que o combate aos efeitos da pandemia sentidos pela população não faça incorrer o gestor em conduta vedada. Para tanto, ressaltou que os atos da administração pública devem gozar de motivação – o que não é diferente para aqueles editados em caráter excepcional -, pois a devida motivação impediria que a finalidade seja a promoção pessoal do administrador.
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ARENA TALKS DEBATE – O ABUSO DE PODER NA PRÉ-CAMPANHA
Lara Barros | Rodrigo Lopez Zilio | Gustavo Guedes
Na manhã desta terça (18), aconteceu no VII Congresso Brasileiro de Direito Eleitoral o painel com o tema “O abuso de poder na pré-campanha”, que contou com a presença de Rodrigo Lopez Zilio e Gustavo Guedes, no formato de uma Arena Talk, apresentada por Lara Barros.
Em sua exposição Rodrigo Zilio ressaltou que o abuso de poder não é um fenômeno próprio da pré-campanha, bem como o fato de que não devemos estranhar a construção de conceitos pelo Tribunal Superior Eleitoral, visto que faz parte do controle jurisdicional das eleições e de sua própria formatação.
O promotor de Justiça do RS, Rodrigo Zílio, pontuou que os ilícitos e abusos, apesar de estarem ocupando lugares centrais em debates desde 2015, não são uma novidade: já faziam parte da realidade em meados dos anos 90. A diferença é que naquele período o abuso era centrado no poder político.
Ocorre que, com o advento da lei 13.065, a qual reduziu o tempo do calendário eleitoral (de 90 para 45 dias), ressaltada a liberdade de expressão, e trazido o termo pré-campanha, atrai para o centro do debate toda e qualquer pessoa que pretenda exercer mandato eletivo, e não mais apenas o agente político. Cria então um novo mecanismo, democratizando os atos de pré-campanha, onde não é mais apenas o agente político que abusa do poder, qualquer pessoa pode passar a ter a atenção dos eleitores.
Quanto ao período eleitoral, o TSE já definiu – no tema de propaganda -, nos termos do artigo 36-A da lei 9.504/97, quanto aos limites de custos, conteúdo e forma. Porém, o mesmo não houve em relação aos gastos.
A questão de custo na pré-campanha é um fato consumado, tanto que o próprio legislador a reconhece no momento em que permite a divulgação de atos parlamentares, portanto, de rigor o reconhecimento de que seja possível despender gastos na pré-campanha, e diz “a gente não pode usar aqui a tática do avestruz e achar que é feio, ou é irregular, qualquer tipo de recursos na pré-campanha”.
Rodrigo Zílio ainda pontuou, no que se refere aos limites de custo no período pré-campanha, o grande desafio é efetivar transparência deste gastos para que a fiscalização seja realizada de forma, e no tempo, adequado. Destacou que “há uma dissonância de tempo entre os fatos que ocorrem no mundo da eleição e a resposta que o judiciário acaba dando”, e esta diferença de tempo ocorre em todos anos. Além disso, destacou que não deve ser feita uma “demonização” dos gastos na pré-campanha e sim, deve se pensar em mecanismos para se ter uma transparência neste período.
O promotor ressaltou que na pré-campanha se deve evitar a profissionalização (com contratação de pessoal, organização de funções, e etc.), pois isto desvirtua completamente o que devemos ter por pré-campanha. De fato, com o 36-A há o chamamento das pessoas para um debate político antecipado, o que é positivo, mas não há limites para tanto, gerando uma insegurança jurídica.
Rodrigo Zilio abordou que no plano jurisdicional, as questões chegam ao TSE – que terá de decidir com base no arranjo normativo já existente, mesmo com todas as amplitudes nele vislumbradas. Assim, o TSE, lentamente, vai construindo conceitos.
O conceito de abuso de poder se forma através de fatos, que se amoldam a estas nomenclaturas jurídicas, enquanto o abuso do poder econômico, “seja na campanha, ou pré campanha, é dado pela vulneração de bens jurídicos”, ressaltando que ele não significa necessariamente cassação, e ainda que, sua aferição não deve ser limitada pela quantidade, mas pelo binômio quantidade versus origem de recursos.
Dando sequência à exposição, o Advogado Gustavo Bonini Guedes, abordou o abuso do poder na pré-campanha como mais um tema tratado com “cegueira deliberada do direito eleitoral brasileiro, a gente finge que ele não existe, a gente deixa de regulamentar, e acabamos a toda eleição nos deparando com problemas como este”, o que anteriormente era o caso das prestações de contas, da permissividade de holdings de concessionárias de serviços públicos fazerem doações.
Gustavo Guedes ressaltou que no Brasil ao invés de enfrentarmos e regulamentarem os temas, a gente “finge que não existe e joga para a Justiça Eleitoral esta difícil tarefa de mediar este debate, de encontrar parâmetros”.
Em sua análise Gustavo Guedes aponta que, todos têm gastos no período pré-campanha, não há quem contrate um marqueteiro em meados de 22 de setembro (quando a maioria dos candidatos ao pleito realizam suas solicitações de candidaturas), os candidatos viajam o País, Estado, ou mesmo visitam todo o município.
Trouxe como uma de suas maiores preocupações relativas ao tema de pré-campanha, o caixa dois (art. 30-A), pois há a possibilidade de antecipação ou a diluição de gastos neste período. O Advogado Gustavo Guedes destaca que o bem jurídico tutelado no artigo 30-A é a moralidade das eleições, portanto, não é necessário que seja enfrentada a quantidade, e sim qual é a influência daquele gasto.
Estamos permitindo, e estimulando, que mais dinheiro público seja destinado à pré-campanha, de modo que o partido político arque com os custos da pré-campanha, o que Gustavo Guedes, que atuou como Advogado no emblemático caso da Senadora Selma Arruda, vislumbra como uma alternativa já existente para utilização monetária no período em questão, exemplificando com o caso mencionado, pontuou que Selma era uma magistrada, que se descompatibilizou do cargo dentro do prazo previsto em lei, e teve que se igualar, minimamente, aos seus concorrentes, e para tanto fez algumas contratações prévias, com o auxílio de seu primeiro suplente, e disse: “não há na história recente da república, talvez, 10% dos Senadores eleitos que não tiveram dinheiro do Primeiro Suplente, a questão toda foi um equívoco de forma”.
Ao final de sua exposição, Gustavo Guedes destacou que a Senadora “por ter cassado e condenado muita gente importante no Mato Grosso criou muitas inimizades que depois à refletiram, e hoje, estamos vendo a conta dela com a iniciativa do congresso de proibir juízes e promotores” de se candidatarem ao pleito. Guedes afirmou que “não dá para fechar o olho para isso. É preciso que a gente olhe, jogue luz, e regulamente”.
Nas rodadas de perguntas, Rodrigo Zilio foi questionado acerca da presença de Digital Influencers na política, pois temos um novo personagem no cenário social – os influenciadores das redes sociais – com milhares (ou até milhões) de seguidores, na qual grande parte do seu negócio é turbinado pelo impulsionamento pago e “financiado” por pessoas jurídicas (patrocinadores). Se mais tarde esses influencers decidem ser candidatos, como separar o que era o “negócio” do que era “pré-campanha”? Como avaliar, portanto, a incidência do abuso de poder econômico neste contexto?
Zílio afirmou que “nesse contexto é impossível uma separação hermética do candidato com o seu histórico pessoal e com o seu passado”, de modo que não tem como fazer uma retirada da atividade dessas pessoas antes da vida política. E ainda ressaltou que esse fenômeno é muito semelhante a muitos personagens públicos que depois vão fazer a sua caminhada na política, o problema que, segundo Zilio, é quase insolúvel é quando o influenciador digital já está na seara política e se coloca na condição de pré-candidato.
Já a pergunta direcionada para Gustavo Guedes questionou o custeio de determinados atos de pré-campanha, quais são os critérios para que estas condutas não interfiram na igualdade de forças do processo eleitoral? Guedes afirmou que o critério é tomar cuidado, pois é uma matéria de fato, de prova, portanto, há cuidados mínimos tais como não utilizar um montante excessivo, ter uma ideia dos gastos médios dos outros candidatos, deixar o partido contratar, evitar fontes vedadas e por fim, ficar muito atento à jurisprudência.
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ENFOQUE – ADVOCACIA ELEITORAL
Ana Carolina de Camargo Clève | Luciana Lóssio | Luiz Viana Queiroz | Luiz Fernando Casagrande Pereira
Luciana Lóssio iniciou afirmando que a justiça eleitoral é referência pela sua celeridade e comprometimento. Pontuou que a prestação jurisdicional deve ser ágil para que torne útil a resposta do judiciário, ponto este pertinente ao papel dos advogados que integram a Justiça Eleitoral como julgadores. A figura do advogado, como integrante da corte eleitoral, encontra-se relacionada à celeridade, considerando que sua posição na corte é por tempo determinado e, por isso, vinculada a uma necessidade de conferir total atenção e dedicação à matéria em análise.
Por fim, Lóssio ainda ressaltou a peculiaridade da Justiça Eleitoral como esfera de atuação da advocacia, destacando que dentre as suas atribuições está a de responder consultas. Ou seja, é o único ramo do Poder Judiciário que responde uma consulta feita pelos legitimados no processo eleitoral, o que seria uma dinâmica muito própria desta esfera.
A palestrante, questionada sobre proposta formulada pelo Colégio Permanente de Juristas da Justiça Eleitoral ao TSE sugerindo que a garantia de um número mínimo de candidatas mulheres nas listas tríplices, destinadas aos tribunais regionais eleitorais, manifestou-se favorável à adoção de critérios e de regras que garantam a representação feminina na política e nos cargos de poder, inclusive no judiciário.
Luiz Vianna Queiroz, ao abordar os desafios da advocacia eleitoral na prática, ressaltou que não é o advogado que ganha eleição e sim o candidato, sendo o advogado instrumento indispensável para o candidato que pretende ser vencedor.
Para Vianna Queiroz, o conceito de processo eleitoral está em constante modificação. Anteriormente o marco do início do processo eleitoral era a escolha de candidatos com o encerramento na diplomação. Com o tempo, como por exemplo, depois que o TSE passou a exigir registro prévio de pesquisas eleitorais no ano eleitoral, esse marco para o advogado passou a ser o primeiro dia do ano da eleição.
Ou seja, o maior desafio para a advocacia eleitoral é estar disponível ao longo do ano da eleição até esgotar-se o processo eleitoral, que não se encerra na diplomação e se prorroga com a prestação de contas e com os possíveis questionamentos.
Reforçou, por fim, que o advogado é um profissional indispensável para qualquer processo eleitoral ante a complexidade das regras eleitorais. Sendo que “o justo eleitoral para o advogado é o justo que satisfaz o interesse do candidato, partido ou coligação”.
Em relação aos honorários advocatícios na esfera eleitoral, Luiz Fernando Casagrande Pereira apresentou abordagem demonstrando a existência de uma óbvia correlação entre o mercado da advocacia eleitoral e a produção acadêmica, considerando que o maior destaque da área se deu no começo dos anos 2000, quando os candidatos começaram a ser cassados e, consequentemente, os advogados passaram a ser mais valorizados.
Este crescimento da advocacia eleitoral reforça a importância dos honorários advocatícios, que é elemento essencial para a valorização profissional.
Pereira questionou a ausência dos honorários de sucumbência na justiça eleitoral, comparando-a com a Justiça do Trabalho, que após a reforma teve um provimento qualitativo, ante o impacto direto no grau de responsabilidade nos pedidos.
A justiça sem previsão de honorários sucumbenciais acaba por onerar a parte vencedora. Repensar a sucumbência é medida que deve ser avaliada, especialmente porque a sua previsão evitaria chicanas eleitorais e tenderia a alterar significativamente o nível das disputas processuais.
Ao ser questionado sobre a alteração do regime de contabilização dos honorários advocatícios em campanhas eleitorais, previsto no §10 do artigo 23 da Lei nº 9.504/1997, considerou que a ausência de limite está relacionada ao exercício do direito de defesa, sendo que esta não é uma espécie de gasto de campanha eleitoral e pode, inclusive, ser feita por pessoa alheia ao candidato.
Por fim, os palestrantes foram questionados quanto a possibilidade de adoção do modelo do quinto constitucional para a seleção dos advogados que compõe as cortes eleitorais. Enquanto Luiz Fernando Casagrande Pereira e Luiz Vianna Queiroz apoiaram a medida, Luciana Lóssio, que defendeu a necessidade de adoção de mandatos para todos os componentes de todos os tribunais superiores, discorda por considerar que o atual modelo é eficiente.
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Presidente do Instituto Paranaense de Direito Eleitoral: Ana Carolina de Camargo Clève
Presidente do VII Congresso Brasileiro de Direito Eleitoral: Luiz Fernando Casagrande Pereira
Diretor de Relatoria e Comissários: Paulo Henrique Golambiuk
Equipe de Relatoria: Jessica Mayara Bimbatti, Nahomi Helena de Santana, Paola Sayuri Mena Oliveira, Rafaela Farracha Labatut Pereira, Victor Rocha Costa, Franklin Sóstenes Soares Alcantara, Raniella Ferreira Legal, Salisia Menezes Peixoto, Beatriz Alves de Lima Morais, Lucas Anderson Cabral da Costa, Victor de Gois Saretti, Willian Michel Dissenha, Amanda Helena Aciari de Araujo, Giovana de Moraes Busnello dos Santos, Marina Fracaro, Stéphany Patrício, Renan Ribeiro, Matheus Rocha Campos de Souza Neto, Márcio Augustus Barbosa Leite Timótheo, Maurício Tavares Fernandes
Equipe de Comissários: Emma Roberta Palú Bueno, Geovane Couto da Silveira, Guilherme de Abreu e Silva, Luiz Paulo Muller Franqui, Maitê Chaves Nakad Marrez, Rafaele Balbinotte Wincardt, Roberta Guimarães, Tainara Prado Laber, Wagner Luiz Zaclikevis, Waldir Franco Félix Júnior
Diretor de Comunicação: Luiz André Velasques
Diretora de Comunicação: Laura Hofmann Weiss
Equipe de Comunicação e Mídias Sociais: Ana Paula Rusycki, Caroline Alberini Campitelli, Carlos Eduardo Araújo, Juliana Dal’Bó, Matheus Carvalho dos Santos, Manuela Gonçalves, Nicole Wibe Silva
